El 21 de enero de 2025, el presidente Trump emitió una Orden Ejecutiva (OE) titulada “ Poner fin a la discriminación ilegal y restablecer las oportunidades basadas en el mérito ”.
En consonancia con la OE titulada “Poner fin a los programas gubernamentales radicales y derrochadores de DEI y a las preferencias” , la Orden prescribe el fin de las políticas federales “ilegales” de diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad (DEI y DEIA), incluida la OE 11246, la principal obligación de acción afirmativa y no discriminación aplicada por la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los EE. UU.
Revocación de la EO 11246
La Orden revoca la Orden Ejecutiva 11246, Igualdad de Oportunidades en el Empleo, que había estado vigente desde 1965. La Orden Ejecutiva 11246, con sus modificaciones, requería que las empresas que hacen negocios con el Gobierno no “discriminaran a ningún empleado o solicitante de empleo por motivos de raza, color, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género u origen nacional”, y también que tomaran “acciones afirmativas” para asegurar el empleo sin tener en cuenta esas mismas características.
La Orden otorga a los “contratistas federales” 90 días para “continuar cumpliendo con el esquema regulatorio vigente el 20 de enero de 2025”. Se presume que el período de 90 días se incluyó para brindar tiempo suficiente a los contratistas cubiertos para que descontinuaran sus programas de cumplimiento de la OFCCP y revisaran las políticas y procedimientos del lugar de trabajo afectados por la nueva Orden.
Sin embargo, la Orden no proporciona ninguna orientación para que los contratistas determinen qué obligaciones existentes de la EO 11426 espera la Casa Blanca que los contratistas puedan seguir cumpliendo durante este período de manera voluntaria.
La Orden tampoco indica si utilizó “contratistas federales” de manera genérica para que este período de 90 días se aplique a otras entidades sujetas a la cobertura de la EO 11246, como subcontratistas, beneficiarios e instituciones de depósito federales.
Nuevos representantes y certificados de contratos y subvenciones; riesgo de la Ley de reclamaciones falsas
La Orden ordena a las agencias “incluir en cada contrato o concesión de subvención” dos disposiciones que presentan un riesgo potencial de conformidad con la Ley de Reclamos Falsos. Una disposición requerirá que el contratista/beneficiario “acepte que su cumplimiento en todos los aspectos con todas las leyes federales antidiscriminación aplicables es importante para las decisiones de pago del gobierno a los efectos de la sección 3729(b)(4) del título 31 del Código de los Estados Unidos”, que es una referencia a la Ley de Reclamos Falsos en lo civil. La otra disposición requerirá una certificación de que el contratista/beneficiario no “opera ningún programa que promueva la DEI que viole alguna ley federal antidiscriminación aplicable”.
Estas invocaciones de materialidad y certificaciones expresas se hacen eco de otros esfuerzos de los relatores y del Gobierno para convertir las cuestiones de cumplimiento contractual en la base de las acciones de la FCA, más recientemente en relación con la ciberseguridad . Sin embargo, esos casos hasta la fecha se han centrado en el cumplimiento de las obligaciones incorporadas al contrato, mientras que aquí la Orden pretende convertir un cuerpo amplio, cambiante y no siempre uniforme a nivel nacional de leyes federales en una obligación contractual material para el pago.
Indicaciones para llegar a las agencias relevantes para contratistas y beneficiarios
La Orden ordena a la OFCCP que deje de promover inmediatamente la diversidad y la acción afirmativa, y que deje de “permitir o alentar” a los contratistas y subcontratistas a participar en “equilibrio de la fuerza laboral” basado en raza, sexo, color, religión, origen nacional y “preferencia sexual”.
La Orden también ordena a las agencias federales que identifiquen a las entidades del sector privado para realizar investigaciones de cumplimiento civil y que adopten otras estrategias “para alentar al sector privado a poner fin a la discriminación y las preferencias ilegales en materia de DEI y a cumplir con todas las leyes federales de derechos civiles”. Una próxima alerta proporcionará un análisis más detallado de esta disposición, así como de otros posibles impactos de las órdenes de DEI de la nueva Administración en el sector privado.
Por último, la Orden Ejecutiva ordena al Fiscal General y al Secretario de Educación que emitan una guía conjunta dentro de los 120 días siguientes a esta orden para todas las agencias estatales, locales y de educación superior que reciben fondos o subvenciones federales con respecto a los requisitos y prácticas para cumplir con la decisión de la Corte Suprema de los EE. UU. en Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College , 600 US 181 (2023). Más allá de la aplicación inmediata a las admisiones de estudiantes, la cita de esta decisión en la Orden puede indicar el marco que utilizará la Administración en la elaboración de normas futuras, así como los factores que la Administración podría considerar al evaluar si una política de DEI es "ilegal" o no cumple con las leyes federales contra la discriminación.
Implementación inicial de la agencia
Si bien la implementación total probablemente llevará tiempo (ver nuestro análisis de las conclusiones clave a continuación), las agencias ya han comenzado a implementar la Orden. Por ejemplo, el 23 de enero, la OFCCP anunció que dejaría “inmediatamente” de “promover la ‘diversidad’”, “responsabilizar a los contratistas y subcontratistas federales de tomar ‘acción afirmativa’” y permitir o alentar a los contratistas a participar en “equilibrio de la fuerza laboral en función de la raza, el color, el sexo, la preferencia sexual, la religión o el origen nacional”. La OFCCP también indicó que se darían más instrucciones “en las próximas semanas”. Mientras tanto, la OFCCP informó a los contratistas que “podrían seguir cumpliendo con el esquema regulatorio vigente el 20 de enero de 2025” durante los próximos 90 días. La OFCCP informó además que seguirá aplicando las otras dos autoridades en su ámbito: la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973 y la Ley de Asistencia para el Reajuste de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974 (VEVRAA), las cuales requerirían cambios en la legislación. (La Orden también había establecido expresamente que las preferencias de los veteranos y las preferencias bajo la Ley Randolph-Sheppard permanecerán inalteradas). En consecuencia, los contratistas y los beneficiarios deben continuar con sus prácticas para garantizar el cumplimiento de estas leyes.
Además de la orientación inicial de la OFCCP, la Administración de Servicios Generales de los EE. UU. (GSA) emitió un aviso especial el 23 de enero anunciando su intención de "actuar con rapidez para emitir directivas, orientación y reglamentación con respecto a la aplicación de los términos, condiciones y requisitos relacionados con estas cuestiones [relacionadas con la DEI] en la contratación gubernamental". La GSA también anunció que, mientras tanto, está "suspendiendo la aplicación de los términos contractuales de la DEI en los acuerdos existentes", incluidos los requisitos de presentación de informes o mantenimiento de registros, como resultado de la EO. La GSA también pidió a los contratistas que informen sobre cualquier cambio realizado en los contratos desde el 5 de noviembre de 2024 "para ocultar la conexión entre el contrato y [la DEI] o ideologías similares". Si bien el aviso de GSA indica que la intención es ayudar a los contratistas a “aliviar estas disposiciones contractuales innecesarias, ilegales y divisivas y el exceso regulatorio”, al mismo tiempo advierte que “el cumplimiento en todos los aspectos con todas las leyes federales antidiscriminación aplicables es importante para las decisiones de pago del gobierno” para los propósitos de la FCA.
Conclusiones para contratistas y beneficiarios del gobierno federal
La revocación de la Orden Ejecutiva 11246, que ha estado vigente durante casi 60 años, es un avance significativo que plantea una serie de preguntas y preocupaciones importantes, así como riesgos potenciales, para los contratistas y beneficiarios a medida que evalúan qué acciones deben tomarse para garantizar el cumplimiento.
Como paso inicial, los contratistas y beneficiarios deben trabajar con sus abogados para catalogar y revisar sus programas de cumplimiento de la OFCCP y las políticas DEI existentes durante los próximos 90 días para determinar qué cambios, si los hubiera, podrían necesitar hacer para cumplir con la Orden, la ley federal contra la discriminación según la interpretación de los tribunales y las leyes estatales y locales pertinentes.
Los contratistas y los beneficiarios de las subvenciones deben estar atentos a las nuevas orientaciones de la agencia en esta área que cambia rápidamente. Si bien la EO anuncia una serie de cambios significativos (incluidos nuevos requisitos de certificación que están plagados de riesgos de la FCA), la implementación de estos cambios probablemente requerirá una mayor reglamentación y orientación. De manera similar, la implementación de estos cambios probablemente requerirá cambios en los contratos existentes, para eliminar o revisar las disposiciones y cláusulas que han aplicado las obligaciones de la EO 11246 e insertar las nuevas cláusulas/certificaciones en el FAR, las Reglas uniformes de la OMB para las adjudicaciones federales y en otros lugares. Como se señaló anteriormente, tanto la OFCCP como la GSA han indicado su intención de emitir más orientaciones en los próximos días y semanas.
Por último, los contratistas y los beneficiarios también deben estar atentos a los desafíos procesales y legales que pueda presentar la implementación de la Orden. Como mínimo, la implementación a través de las revisiones de la FAR requerirá una notificación y una oportunidad para hacer comentarios. La certificación requerida por la Orden podría enfrentar obstáculos procesales adicionales en virtud de la FAR, que prohíbe cualquier certificación nueva a menos que la certificación sea requerida por ley (que no es el caso aquí) o justificada por escrito por el Consejo de la FAR. Y los aspectos de la EO y las normas de implementación, como el requisito de certificación amplia, podrían enfrentar desafíos legales (similares a los planteados en relación con las normas de contratación de la era COVID y el salario mínimo de los contratistas), que desafiaron la autoridad del Presidente para imponer tales requisitos en virtud de la Ley de Contrataciones.
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Fuente: ACSUN, casablanca
